Цикл "Записки либертарианца" посвящен вопросу конституционной реформы, в предыдущих записках № 5a, 5b были рассмотрены принципы построения законодательной, а в записке № 7a – исполнительной ветви власти. Соответственно, в этой записке предлагаются идеи построения и особенностей функционирования судебной власти. Эта статья представляет собой расширенный вариант текста, опубликованного ранее в издании "Украинская правда".
В условиях постсоветских стран судебная власть является одновременно и наиболее зависимой, и наиболее коррумпированной. Здесь нет противоречия, поскольку сначала суды развращали подачками и взятками за нужные решения, а затем судьи настолько к этому привыкли, что воспринимают "благодарности" как само собой разумеющееся условие вынесения решения. Если нормальный орган власти черпает свою легитимность в ее единственном носителе – народе, то коррумпированный орган, переставая обслуживать народ в целом и переходя на обслуживание коррумпирующих его лиц, отрывается от источника своей легитимности, тем самым утрачивает ее и становится ширмой.
Условиями формирования настоящей судебной ветви власти должна стать ее подлинная, а не фиктивная независимость от других ветвей власти и прозрачность для граждан. Первейший же вопрос – как формировать судебную власть – сейчас не решен. В мире существует три варианта его решения:
- Назначение судей иными ветвями власти. Этот путь должен быть отброшен, ибо он не позволяет судебной власти быть независимой.
- Прямые выборы судей. Это наиболее логичный путь, поскольку судебная власть имеет непосредственную легитимность, независимую от иных ветвей власти. Недостатками такого пути является неустойчивость к популизму (впрочем, как и в случае любых прямых выборов) и сравнительная сложность организации выборов судей по сравнению с выборами депутатов (судьи являются куда более узкими специалистами, чем депутаты, и их следует избирать не столько по политической программе, сколько по личностным и профессиональным качествам).
- Непрямые выборы или назначение специализированными комиссиями, которые являются независимыми от законодательной и исполнительной власти. Недостатком является то, что открытым остается вопрос назначения членов таких комиссий. Их независимость от других ветвей власти делает реальной опасность превращения судебной власти в закрытую корпорацию, которая действует не в интересах народа, а в интересах своих членов.
Рассмотрим опыт США по формированию судов штатов (см. ссылку). Первый путь – наименее распространенный, лишь в двух штатах судей назначает законодатель (красный цвет на карте) и в пяти – губернатор (фиолетовый цвет). Второй и третий путь практически одинаково распространены – 23 (оранжевый и синий цвета) и 21 (зеленый цвет) штат соответственно. Однако это "средняя температура по больнице". Если более детально рассмотреть способ назначения судей в суды разных уровней, приведенный в таблице, соотношение между вторым и третьим путем различаются по уровням судов – для судов первой инстанции (trial courts) более типичны прямые выборы, а для верховных судов (supreme courts) – непрямые выборы, т.е. назначение комиссией. Вероятно, и в случае нашей страны можно было бы совместить выборы судей местных судов и назначение судей вышестоящих (апелляционных, высших, Верховного) судов квалификационной комиссией. Однако взвешивая критичные опасности обеих путей, а именно – популизм и корпоративизм, мне представляется, что популизм куда более опасен в нынешней ситуации, и поэтому я рекомендую третий путь – непрямые выборы.
При любом способе формирования судебной власти возникает вопрос требований к кандидатам на посты судей. Крайне важным является запрет на занятие судейских постов лицами, которые на протяжении предыдущих 6 лет работали в правоохранительных органах или были сотрудниками судебной власти, помимо судей. По отзывам квалифицированных юристов, наихудшими судьями становятся бывшие секретари судов, а наилучшими – юридически грамотные люди, пришедшие извне системы.
Вопрос структуры судебной власти относительно ясен – если даже в такой большой стране, как США, достаточно Верховного суда из 9 членов, то я не вижу смысла иметь как Верховный, так и Конституционный суды. Верховный суд из 9 членов – все, что нужно закрепить в Конституции, а остальная структура судебной власти может формироваться законом. Для закрепления независимости судебной власти такой закон должен иметь особый порядок принятия – как при внесении, так и после принятия, но до вступления в силу, он должен получить подтверждение Верховного суда.
Опыт США показывает, что нет проблемы в пожизненном назначении судей при условии возможности их увольнения за нарушение присяги. Увольнение судей не должно быть прерогативой ни законодательной, ни исполнительной власти. Более того, нельзя давать право самим судьям решать вопрос увольнения их коллег. Скорее всего, требуется комиссия, которая будет достаточно независимой от всех ветвей власти. Вероятно, членов этой комиссии должны частично назначать профессиональные сообщества – адвокаты, правозащитники, ученые-юристы. Судьи, как и все публичные служащие, должны быть связаны Кодексом этики и Стандартами профессионального поведения (см. записку № 7b).
Важнейшим вопросом является введение суда присяжных. Этот вопрос регламентирован и в Конституции США – для всех криминальных преступлений требуется Trial by Jury, то есть присяжные выносят решение о виновности подозреваемого. В условиях наших стран суд присяжных должен быть обязателен для всех процессов, в которых приговором может стать лишение свободы. Можно обойтись без суда присяжных для административных и гражданских процессов, однако в таких случаях от понятия административного ареста следует отказаться.
Вторым важнейшим вопросом является тип правовой системы. У нас почему-то об этом не говорят, хотя не следует воспринимать систему цивильного права (civil law) как данность. Исследования показывают, что система общего права (common law), принятая в англо-американском мире, оказывает благотворное влияние на инвестиционный климат и экономический рост (см. статью Paul G. Mahoney “The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right”). Хотя сама идея выглядит революционной для любой страны континентальной Европы, я не вижу непреодолимых препятствий. Необходимо закрепить в Конституции положение о том, что суды принимают решения, исходя из духа закона (обязательно) и такого соотношения норм общего права и буквы закона (которые являются двумя подчиненными источниками права), которые суд посчитает наиболее соответствующим сути дела. То есть, суд творит право, опираясь на дух закона и избегая двух крайностей – формального следования букве закона и механического применения прецедента.
Указанные выше соображения с неизбежностью приводят к переосмыслению роли суда первой инстанции и апелляционного суда. Для их полноценной реализации понадобится процедура, которая по-английски называется trial и заключается в рассмотрении дела по существу, в чем, собственно, и заключается роль присяжных. Необходимо переопределить и апелляцию, она должна заключаться не в повторном рассмотрении дела по существу, а в исследовании объективности и независимости суда первой инстанции и соблюдения процедуры при первом рассмотрении (то есть то, что у нас называют кассацией). Для этого следует определить терминологию по образцу англо-американской, а не континентальной системы права.
Есть еще несколько моментов, которые не присутствуют в Конституции США, но обычно прописаны в континентальных европейских конституциях. Конечно, либертарианский принцип не приветствует излишнюю формализацию, поскольку у граждан и так есть все права, и ничего им отдельно разрешать не нужно. Но, как я писал в записке № 3, у государства может быть соблазн узурпировать некоторые естественные, но необычные права – например, право на частное обвинение или право на частное расследование (вместо или параллельно с публичным следствием). Поэтому вот что можно было бы закрепить конституционно:
- Юрисдикция: в отличие от Украины, для которой писались эти записки изначально, Российская Федерация – федеративное государство, поэтому необходимо четкое разделение юрисдикции судов субъектов федерации и федеральных судов, и примером, опять-таки, может служить США.
- Право на подачу иска и право на обвинение – у любого лица; кроме того, законом может быть установлено публичное обвинение (не отменяя, конечно, частного обвинения).
- Презумпция невиновности.
- Состязательность процесса и право, но не обязанность, привлекать представителей (обвинителей, адвокатов) сторонами.
- Отсутствие доказательной силы явки с повинной, поскольку это стимулирует применение пыток с целью вынудить задержанных признаваться в правонарушениях, которых они не совершали.
- Публичность процесса и вынесенных судом решений.
Касательно ответственности судебной власти (не только судей, но и других ее сотрудников), то Кодекс этики и стандарты профессионального поведения достаточно полно покрывают наиболее проблемные места нынешних судов – незаконное обогащение и конфликт интересов. Для сотрудников судебной власти и правоохранительных органов можно лишь предусмотреть особую ответственность – любое правонарушение, связанное с их профессиональной деятельностью, должно караться намного более серьезно, нежели правонарушения, совершенные иными лицами. Особенно это касается фальсификации улик, давления с целью самооговора, вынесения заведомо неправосудных решений. Ведь ключевая проблема таких вопиющих правонарушений – это подрыв доверия к судебной системе в целом, что куда хуже, чем простое нарушение права.
Однако есть одна сфера, которую следует упомянуть особо – это злоупотребление правом (legal abuse). Я бы определил злоупотребление правом как использование несовершенства буквы закона вопреки его духу, т.е. формально правильное обращение к правосудию, но искажающее его суть (процессуальные уловки, выборочное использование доказательств, затягивание процесса, оказание давления на одну из сторон). При этом обычные граждане не должны нести ответственности за злоупотребление правом, поскольку они не знают тонкостей судебной системы и не могут осознанно злоупотреблять ее несовершенством. Иное дело – профессиональный участник, такой, как адвокат или практикующий юрист, который может, используя несовершенство судебной системы, превратить ерундовый иск в многомиллионный (и, соответственно, получить неплохой гонорар). Есть примеры надуманных исков, касающихся sexual harassment или sex discrimination (см. кейс Wal-Mart v. Dukes). Существуют, особенно в корпоративном мире, фиктивные иски, под которыми нет никаких оснований и единственной целью которых является нанесение репутационного ущерба. Есть также немало случаев, когда опытные юристы используют различные процессуальные уловки, чтобы затянуть процесс или оказать давление на одну из сторон. В любом случае, злоупотребление правом должно быть криминализировано для профессиональных участников – сотрудников судебной и правоохранительной системы, адвокатов, практикующих юристов.
